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La Palestine,
Israël et le droit international
PAR
MICHEL GURFINKIEL.
http://michelgurfinkiel.com/articles/622-Isral,-la-Palestine-et-le-droit-international.html
18/12/16
Toutes
les démarches contestant la légalité de la présence israélienne en Cisjordanie
et à Jérusalem sont illégales. A commencer par la résolution 2334 du Conseil de
Sécurité.
Le
Conseil de Sécurité des Nations Unies a voté le 23 décembre 2016 une résolution
(UNSC 2334) déclarant illégales toutes les mesures en termes d’aménagement du
territoire, d’urbanisme, de peuplement ou de développement économique prises
par Israël dans les territoires dont il a pris le contrôle à l’issue de la
guerre des Six Jours. Cette résolution, qui s’applique notamment à tous les
quartiers de Jérusalem situés au-delà de la ligne de démarcation en vigueur
jusqu’au 4 juin 1967 – « Jérusalem-Est », c’est à
dire aux deux tiers de cette ville – a été adoptée par quatorze membres du
Conseil de Sécurité sur quinze. Le quinzième membre du Conseil, les Etats-Unis,
s’est abstenu. Quand des résolutions analogues avaient été présentées dans le
passé, les Etats-Unis leur avaient opposé leur veto, ce qui annulait purement
et simplement la démarche. Cette fois-ci, la résolution est valide.
Il
y a lieu de penser que l’administration Donald John Trump,
qui succédera l’administration Barack Hussein Obama le 20 janvier 2017, prendra des mesures pour
empêcher l’exécution de la résolution UNSC 2334 ou pour imposer son abrogation.
Si tel est le cas, le moyen le plus simple d’y parvenir est de contester non
seulement la pertinence ou la légalité de cette résolution – qui, entre autres
choses, viole et vide de son sens une résolution antérieure sur laquelle elle
prétend s’appuyer, la résolution UNSC 242 du 22 novembre 1967 - , ou le
fonctionnement actuel de l’Organisation des Nations Unies (ONU), de plus en
plus aberrant au regard de sa Charte constitutive, mais bien la légalité de
toute démarche contestant la légalité de la présence juive en Cisjordanie et
à « Jérusalem-Est ».
La
résolution UNSC 2334, comme la plupart des autres déclarations ou résolutions
de l’ONU ou d’autres instances internationales prétendant mettre fin à « l’occupation
israélienne » en Cisjordanie et à « Jérusalem-Est » et
défendre « les droits du peuple palestinien », affirme de
manière axiomatique qu’Israël n’est en l’occurrence que l’occupant militaire de
territoires qui lui sont étrangers et sur lesquels il ne détient aucun autre
droit. Or cette affirmation est fausse.
En
effet, aux termes du droit international, la Cisjordanie et « Jérusalem-Est »appartiennent
toujours, le 23 décembre 2016 à la Palestine, telle qu’elle a été créée par une
déclaration des Grandes Puissances adoptée lors de la Conférence de San Remo,
le 25 avril 1920, et par un mandat de la Société des Nations (SDN) adopté le 24
juillet 1922. Cette Palestine est explicitement décrite dans ces deux documents
comme le Foyer National du peuple juif. Et l’Etat d’Israël en est depuis 1948
le seul successeur légal
Quelles
qu’aient été alors les arrière-pensées stratégiques ou politiques des
Britanniques, des autres Grandes Puissances et des membres de la Société des
Nations (SDN), quels qu’ait été par la suite leur attitude, la création sous
leur égide d’une Palestine/Foyer national juif, et donc, à terme, d’un Etat
d’Israël, est pleinement valide selon le droit international public. Et donc
irréversible.
Cela
tient à trois raisons. Tout d’abord, la Grande-Bretagne et les Puissances
alliées exercent une autorité légitime et absolue sur la Palestine au moment où
elles prennent ces décisions. Par droit de conquête, ce qui est alors suffisant
en soi, et par traité, la Turquie ayant renoncé à ce territoire à trois
reprises : un armistice signé en 1918, le traité de Sèvres de 1920, et
enfin le traité de Lausanne de 1923, qui se substitue au précédent. Certes, le
texte de Lausanne n’a été formellement signé qu’en juillet 1923, après la promulgation
du Mandat ; mais le gouvernement turc a fait savoir dès 1922 qu’il ne
contestait celui de Sèvres qu’à propos de l’Anatolie, et acceptait au contraire
ses dispositions sur les autres territoires qui relevaient jusqu’en 1914 de
l’Empire ottoman, à commencer par le Levant.
Ensuite,
la Puissance ou le groupe de Puissances qui contrôle légitimement un territoire
en dispose à sa guise. Ce principe ne fait l’objet d’aucune restriction avant
et pendant la Première Guerre mondiale. A partir du traité de Versailles, en
1919, son application est tempérée par un autre principe, l’autodétermination
des populations. Mais il reste en vigueur pour l’essentiel :
l’autodétermination étant tenue pour souhaitable a priori, mais ne revêtant
jamais de caractère obligatoire, et pouvant même être refusée (ce sera le cas
de l’Autriche germanophone, à laquelle le traité de Versailles interdit, dès
1919, de s’unir à l’Allemagne). La Grande-Bretagne, les Puissances alliées et
la SDN sont donc juridiquement en mesure de créer n’importe quelle entité dans
les territoires dont la Turquie s’est dessaisie et l’attribuer à n’importe quel
seigneur ou groupe humain. Ce qu’elles font, en
établissant plusieurs Etats arabes (Syrie puis Liban, Irak,
Transjordanie) et un Etat juif (la Palestine) ; en installant à la tête de
certains de ces Etats des souverains (Fayçal en Irak, Abdallah en
Transjordanie) ou en réservant d’autres, de manière implicite ou explicite, à
une communauté ethnico-religieuse particulière (les chrétiens au Liban, les
druzes et les alaouites dans certaines régions de la Syrie, les Juifs en
Palestine) ; en renonçant à créer un Etat arménien en Anatolie orientale,
ou un Etat kurde aux confins de l’Anatolie et de la Mésopotamie ; en
contraignant de manière arbitraire plusieurs ethnies et communautés à vivre au
sein d’un même Etat en Irak
Enfin,
une Puissance ou un groupe de Puissances peut disposer d’un territoire de deux
façons : en lui refusant toute personnalité propre, à travers une annexion
ou un statut de dépendance complète ; ou en la lui accordant. Dans le
premier cas, elle peut lui imposer successivement, et pour ainsi dire à
l’infini, les statuts les plus divers. Dans le second, elle ne peut revenir sur
le statut initialement accordé. Les territoires non-européens conquis par les
Alliés de la Première Guerre mondiale entrent tous dans cette dernière
catégorie : qu’il s’agisse des colonies et dépendances allemandes
d’Afrique et du Pacifique ou des possessions levantines, mésopotamiennes et
arabiques de l’Empire ottoman. Ils ont tous été érigés en « territoires
mandataires », dotés d’une personnalité et ayant vocation à
l’indépendance en fonction de leur « niveau de
développement ».
Un
mandat est un instrument par lequel une personne (le mandant) en charge une
autre (le mandataire) d’exécuter une action. Par extension, ce peut être
également un instrument par lequel une personne majeure, tutrice légale d’une
personne mineure, charge une autre personne majeure d’exécuter une action au
profit de sa pupille. C’est exactement la situation que décrit la Charte de la
SDN quand elle crée des « territoires mandataires »dans
le cadre du traité de Versailles. L’article XXII de la Charte
déclare : « Aux colonies et territoires qui, par suite de la
guerre, ne sont plus sous la souveraineté des Etats qui les gouvernaient dans
le passé et dont la population n’est pas encore capable de se gouverner
elle-même, on appliquera le principe selon lequel le bien-être et le
développement de ladite civilisation constitue une mission civilisatrice sacrée…
La meilleure méthode pour accomplir cette mission sera de confier la tutelle de
ces populations à des nations plus avancées… » Il distingue
ensuite entre des territoires mandataires susceptibles d’accéder rapidement à
une existence indépendante (qui seront qualifiés par la suite de « mandats
de la classe A »), d’autres où celle-ci ne pourra être assurée que
dans un avenir plus lointain (« classe B ») et
quelques-uns, enfin, qui pour telle ou telle autre raison, notamment l’absence
d’une population substantielle, pourront être administrés, en pratique, comme
une partie intégrante du territoire de la puissance mandataire (« classe
C »).
La
Palestine, comme tous les territoires précédemment ottomans, fait partie de la
classe A. Le texte même du Mandat ne laisse aucune ambiguïté sur la population
en faveur de laquelle la tutelle est organisée en termes politiques et qui doit
donc disposer, à terme, d’un Etat indépendant : il s’agit exclusivement du
peuple juif ((articles II, IV, VI, VII, XI, XXII, XXIII), même si les droits
civils des autres populations ou communautés, arabophones pour la plupart, sont
expressément garantis.
Cette
décision n’a rien d’arbitraire ou d’injuste, dans la mesure ou d’autres Mandats
sont établis au même moment en faveur de populations arabes du Levant et de
Mésopotamie, sur des territoires plus étendus. Mais même si elle était
arbitraire ou injuste, ou si la population non-juive n’était pas consultée ni
autorisée à faire valoir son droit à l’autodétermination, elle n’en serait pas
moins parfaitement conforme au droit. Comme la Cour internationale de justice
devait le réaffirmer sans cesse par la suite, notamment une cinquantaine
d’années plus tard, en 1975, à propos du Sahara Occidental, dont l’Espagne
entendait se dessaisir au profit du Maroc et de la Mauritanie, sans consulter
la population locale : « La validité du principe
d’autodétermination, définie comme la nécessité de prendre en considération la
volonté librement exprimée des peuples, n’est nullement affectée par le fait
que dans certains cas l’autorité internationale a dispensé d’organiser une
telle consultation auprès des habitants d’un territoire donné. Ces décisions
ont été fondées soit sur la considération que la population en question ne
constituait pas ‘un peuple’ jouissant du droit à l’autodétermination, soit sur
la conviction qu’une consultation n’était pas nécessaire compte tenu de
certaines circonstances ».
Une
fois la Palestine dotée d’une personnalité en droit international public et
érigée en Foyer national juif, personne, ni la puissance tutélaire britannique,
ni les Puissances en général, ni la SDN en particulier, ni l’ONU en tant
qu’héritière et successeur de la SDN depuis 1945, ne peut la dépouiller de ces
caractères. C’est une application du principe le plus ancien et le plus
fondamental du droit international public : les traités lient absolument et
irrévocablement les Etats qui les concluent, et ont priorité sur leurs lois
internes. Ou pour reprendre l’adage latin : pacta
sunt servanda (« Il
est dans la nature des traités d’être intégralement exécutés »). C’est
aussi la conséquence de l’article 80 de la Charte des Nations Unies, qui
stipule que les dispositions concernant les pays sous tutelle internationale ne
peuvent être modifiées. Seul le bénéficiaire du Mandat – le peuple juif – peut
librement et volontairement renoncer à ce qui lui a été octroyé.
(Il
convient de noter, accessoirement, que la légalité ontologique des traités et
décisions souveraines créant des Etats ou fixant leurs frontières, en dehors de
toute considération logique ou éthique, s’applique à toutes les entités de
droit international. La plupart des Etats actuels de l’Europe centrale et
balkanique ont été créés arbitrairement et non sans diverses injustices par le
traité de Versailles de 1919, puis modifiés, non moins arbitrairement et en
vertu d’une justice non moins relative, par les vainqueurs de 1945 ; la
quasi-totalité des Etats actuels du Proche et du Moyen-Orient, d’Asie du Sud,
d’Asie du Sud-Est, d’Afrique et d’Océanie ont été
façonnés arbitrairement et souvent de manière injuste par les puissances
occidentales dans le cadre du système colonial qui a prévalu jusqu’aux années
1940-1970. Pour autant, l’existence de ces Etats et la permanence de ces
frontières sont tenues pour intangibles.)
De
fait, la politique réellement menée par les Britanniques en Palestine dès 1923
et jusqu’en 1947 semble bien avoir eu pour objet d’amener les instances
représentatives du peuple juif en général, à commencer par l’Organisation
sioniste mondiale, et du peuple juif palestinien en particulier, à renoncer
volontairement à leurs droits sur la Palestine. Et elle a été largement
couronnée de succès : ces instances ayant accepté ou toléré successivement
l’amputation de la Palestine orientale ou transjordanienne, en 1923,
les restrictions diverses apportées à l’immigration juive, des projets de « partition »de
la Palestine occidentale, entre Méditerranée et Jourdain - Plan Peel de 1937,
Plan Woodhead de 1938 -, l’indépendance de la
Transjordanie en 1946. Sans l’inique Livre Blanc de 1939, qui ne prétendait
plus aménager le Mandat avec le concours plus ou moins forcé et contraint des
Juifs, mais l’abolir, les Juifs palestiniens n’auraient pas probablement
engagé, dès 1939 pour les uns, à partir de 1945 pour les autres, une action
politique et militaire en vue de la transformation de la Palestine mandataire
en Etat juif souverain
Cette
action politique et militaire amène la Grande-Bretagne à renoncer le 2 avril
1947 au mandat sur la Palestine. Le 29 novembre 1947, les instances
représentatives juives acceptent un plan de partage de la Palestine occidentale
en trois entités – Etat juif, Etat arabe et zone internationale provisoire (corpus
separatus) de Jérusalem – élaboré par une
commission de l’ONU, et ratifiée par l’Assemblée générale de cette
organisation. Si les instances représentatives arabes de Palestine et les pays
de la Ligue arabe avaient également donné leur accord, les droits des Juifs à
l’ensemble d’un territoire de Palestine, tels qu’ils avaient été énoncés par
les actes internationaux de 1920 et 1922, auraient été définitivement
restreints au seul Etat juif ainsi défini et dans une moindre mesure à
Jérusalem.
Mais
ni les instances arabes palestiniennes ni les pays de la Ligue arabe n’ont
accepté le plan de l’ONU. Or le droit international public prévoit une telle
situation : la nature d’un traité étant d’être exécuté, un traité qui ne l’est
pas, par suite du retrait ou de la défaillance de l’une des parties concernées,
est réputé nul et non avenu, et la situation juridique antérieure, statu
quo ante, est reconduite. Comme le note dans un
télégramme au Quai d’Orsay un diplomate français en poste à Jérusalem pendant
la guerre de 1947-1948, les dispositions du Mandat de 1923 redeviennent
donc « la loi du pays ». Elles « s’accomplissent » immédiatement en
Israël, tant dans le territoire attribué aux Juifs par le plan de partage de
1947 que dans les secteurs conquis en 1948 sur ce qui aurait pu être constitué
en Etat arabe ou en zone internationale de Jérusalem : puisque le nouvel
Etat est établi au profit et dans l’intérêt du peuple juif, conformément au
Mandat, notamment en matière d’immigration. Elles restent en vigueur, bien
qu’ « inaccomplies » et suspenduessine
die, dans les zones qui passent sous le contrôle d’Etats arabes
: la plus grande partie de la Cisjordanie et les secteurs nord, est et sud de
Jérusalem, occupés par les Transjordaniens (qui prennent à cette occasion le
nouveau nom de Jordaniens) ; et la bande de Gaza, occupée par l’Egypte.
(Il
existe, sur ce point, une jurisprudence de la Cour internationale de justice
(ICJ) : l’opinion, rendue en 1950, sur le Sud-Ouest
Africain - la Namibie actuelle -, colonie allemande devenue mandat de catégorie
C à l’issue de la Première Guerre mondiale, que l’Afrique du Sud entendait
annexer. La Cour internationale avait estimé à cette occasion qu’un mandat de
la SDN, sans acception de catégorie, ne pouvait être éteint que par la
réalisation de son objet premier, quel qu’il soit, même si les conditions
géopolitiques s’étaient modifiées.)
En
1949, Israël signe des cessez-le-feu avec tous ses voisins. Ces accords doivent
être suivis de traités de paix. Mais le chef d’Etat arabe le plus
disposé à une telle évolution, le roi Abdallah de Jordanie, est assassiné dès 1951.
Ses successeurs – son fils Talal, puis le Conseil de
Régence qui prend le pouvoir en 1952 – interrompent les négociations. En
Egypte, le régime fascisant instauré par Gamal Abd-el-Nasser
en 1953 rejette toute normalisation avec Israël. Les autres pays arabes se
raidissent à leur tour. Ce n’est qu’en 1979, trente ans après les cessez-le-feu
de Rhodes, dix ans après la mort de Nasser, et après plusieurs autres guerres
majeures, qu’un premier traité de paix israélo-arabe sera enfin signé à
Washington : entre Israël et l’Egypte. Un second traité, avec la Jordanie,
sera signé en 1994, quarante-cinq ans après Rhodes.
La
logique de 1947 s’applique à 1949. Si des traités de paix avaient confirmé les
cessez-le-feu, dès les années 1950, et transformé les lignes d’armistice
(la « ligne verte ») en frontière internationale, les
dispositions du Mandat de 1923, un moment ranimées du fait de la
non-application du plan de partage, se seraient définitivement éteintes en
Cisjordanie, dans le secteur de jordanien de Jérusalem, et à Gaza ; Israël
n’aurait pu exercer par la suite la moindre revendication sur ces territoires.
Mais en l’absence de traité, l’Etat juif garde ses prérogatives. Ce que révèle
brusquement la guerre des Six Jours qui, en 1967, lui livre les trois territoires
contestés, ainsi le Golan syrien et le Sinaï égyptien : tout en se
conformant, en pratique et pour l’essentiel, aux obligations d’une « puissance
occupante », telles qu’elles sont définies par les
conventions de Genève, les Israéliens rappellent qu’ils détiennent des droits
éminents sur toute l’ancienne Palestine mandataire. Ils s’en autorisent pour
réunifier Jérusalem sous leur autorité, mais aussi pour « implanter » des
localités civiles israéliennes en Cisjordanie et à Gaza. Sous un régime de simple
occupation militaire, cela pourrait constituer une violation de la IVe Convention de Genève. Compte tenu du statut juridique
originel de la Palestine, c’est au contraire un acte légitime. Même s’il peut
être considéré, politiquement ou géopolitiquement, pour inopportun.
De
nombreux juristes de premier plan souscrivent à cette analyse : notamment
l’Américain Eugene Rostow, ancien doyen de la faculté de droit de Yale, et
ancien sous-secrétaire d’Etat sous l’administration Johnson, et l’Australien
Julius Stone, l’un des plus grands experts en droit international du XXe
siècle. Cela amène les pays où le droit en soi joue un rôle dans le débat
politique, notamment les Etats-Unis, à reconnaître explicitement les droits
éminents du peuple juf sur l’ancienne Palestine
mandataire – le Congrès américain votera en 1995, sous l’administration
Clinton, une loi enjoignant l’installation de l’ambassade américaine en Israël
à Jérusalem - , ou du moins réserver leur opinion, en parlant de « territoires
contestés » (disputed areas) plutôt que
de « territoires occupés » (occupied
areas). Cela empêche, par ailleurs, le vote d’éventuelles sanctions
contre Israël, dans des organisations internationales où les ennemis de l’Etat
juif – pays arabes ou musulmans, Etats communistes jusqu’au début des années
1990, et pays dits « non-alignés »- disposent pourtant
de « majorités automatiques ».
Pour
autant, les Israéliens ont longtemps hésité à faire de leurs droits éminents le
cœur de leur argumentation diplomatique sur la question des territoires conquis
en 1967.
Leur
principale motivation, à cet égard, a longtemps relevé de la politique
intérieure. Cette question a servi jusqu’aux accords d’Oslo de 1993, voire même
jusqu’au retrait de Gaza en 2005, de démarcation symbolique entre une droite
populiste ou religieuse, décidée à les conserver, et une gauche élitiste et
laïque, prête à les céder en échange de la paix : si bien que les hommes
politiques, diplomates et juristes de gauche ou du centre-gauche ont
redouté, en insistant sur la notion de droits éminents, de faire le jeu de
leurs adversaires de droite ou du centre-droit.
Une
seconde motivation était d’ordre technique : les Israéliens ont jugé plus
simple d’exciper, pour l’ancien secteur jordanien de Jérusalem, de
la Cisjordanie et de Gaza, d’un statut de territoire au statut indéterminé. En
effet, l’annexion des deux premiers territoires à la Jordanie n’a jamais été
reconnue en droit international entre 1949 et 1967 ; et le troisième
territoire, Gaza, a été placée pendant la même période sous une simple
administration égyptienne. Mais en fait cette doctrine subsidiaire renvoie
implicitement aux droits éminents, Israël faisant valoir sur ces territoires,
outre son droit incontestable d’ « occupant belligérant » à
la suite de la guerre de 1967, des « droits antérieurs » sur
l’ensemble de la Palestine mandataire.
En
janvier 2012, le gouvernement israélien a demandé à une commission spéciale
d’examiner le statut juridique de la Cisjordanie et des localités juives qui y
ont été créées depuis le cessez-le-feu de 1967. Connue sous le nom de
Commission Lévy du nom de son président, Edmund Lévy, ancien juge à la Cour
suprême d’Israël, celle-ci a retenu explicitement, dans un rapport daté du 21
juin 2012 et rendu public le 9 juillet de la même année, la doctrine
des droits éminents de l’Etat hébreu sur la Cisjordanie, et donc de la légalité
absolue de ses localités juives. Le document a été ensuite examiné et approuvé
par le Bureau du Conseiller juridique du Gouvernement, un organisme comparable,
par ses attributions et son autorité, au Conseil d’Etat français.
En
apportant son soutien à la résolution UNSC 2334, le président Obama donne à son successeur, le président Trump, l’opportunité de redéfinir clairement la doctrine
diplomatique américaine sur la Palestine. Et d’exiger sans détours le respect
du droit.
©
Michel Gurfinkiel, 2016
Annexe :
Le
Statut des Territoires de Judée et de Samarie (ou Cisjordanie) selon le droit
international
(Rapport
de la Commission Lévy, 21 juin 2012)
The Status of the Territories
of Judea
and
according to
International Law
(As defined by the Levy Commission
Report, 21 June 2012)
In light of the different approaches in regard to the
status of the State of Israel and its activities in Judea and
Some take the view that the answer to the issue of
settlements is a simple one inasmuch as it is prohibited according to
international law. That is the view of Peace Now (see the letter from Hagit Ofran from 2 April 2010); B’tselem (see the letter from its Executive Director
Jessica Montell from 29 March 2012, and its
pamphlet Land Grab: Israel's Settlement Policy in the West Bank,
published May 2002); Yesh Din and the Association for
Civil Rights in Israel (ACRI) (see the letter from Attorney Tamar Feldman from
19 April 2012); and Adalah (see the letter from attorney
Fatma Alaju from 12 June
2012).
The approach taken by these organizations is a
reflection of the position taken by the Palestinian leadership and some in the
international community, who view
According to the Hague Regulations, the occupying
power, while concerning himself with the occupier’s security needs, is required
to care for the needs of the civilian population until the occupation is
terminated. According to these regulations, it is forbidden in principle to
seize personal property, although the occupying power has the right to enjoy
all the advantages derivable from the use of the property of the occupied
state, and public property that is not privately owned without changing its
fixed nature. Moreover, according to this approach, Article 49 of the Fourth
Geneva Convention prohibits the transfer of parts of the occupying power’s own
civilian population into the territory it occupies.3 Accordingly,
in their view, the establishment of settlements carried out by Israel is in
violation of this article, even without addressing the type or status of the
land upon which they are built.
In this context, we were presented with an approach by
some of the abovementioned organizations, whereby they do not accept the
premise that the lands that do not constitute personal property are state
lands. It was claimed that in the absence of orderly registration of most of
the land in Judea and
If this legal approach were correct, we would, in
accordance with our Terms of reference, be required to terminate the work of
this Committee, since in such circumstances, we could not recommend
regularizing the status of the settlements. On the contrary, we would be
required to recommend that the proper authorities remove them.
However, we were also presented with another legal
position, inter alia by the Regavim movement
(Attorneys Bezalel Smotritz
and Amit Fisher) and by the Benjamin Regional Council
(the expert legal opinion of Attorneys Daniel Reisner
and Harel Arnon). They are
of the view that
According to this approach, even if the Geneva
Convention applied, Article 49 was never intended to apply to the circumstances
of
Is
After having considered all the approaches placed
before us, the most reasonable interpretation of those provisions of
international law appears to be that the accepted term “occupier” with its
attending obligations, is intended to apply to brief periods of the occupation
of the territory of a sovereign state pending termination of the conflict
between the parties and the return of the territory or any other agreed upon
arrangement. However, Israel’s presence in Judea and Samaria is fundamentally
different: Its control of the territory spans decades and no one can foresee
when or if it will end; the territory was captured from a state (the kingdom of
Jordan), whose sovereignty over the territory had never been legally and
definitively affirmed, and has since renounced its claim of sovereignty; the
State of Israel has a claim to sovereign right over the territory.
As for Article 49 of the Fourth Geneva Convention,
many have offered interpretations, and the predominant view appears to be that
that article was indeed intended to address the harsh reality dictated by
certain countries during World War II when portions of their populations were
forcibly deported and transferred into the territories they seized, a process
that was accompanied by a substantial worsening of the status of the occupied
population (see HCJ 785/87 Affo et al. v.
Commander of IDF Forces in the West Bank et al. IsrSC
42(2) 1; and the article by Alan Baker: “The Settlements Issue: Distorting the
Geneva Conventions and Oslo Accords, from January 2011.5)
This interpretation is supported by several sources:
The authoritative interpretation of the International Committee of the Red
Cross (IRCC), the body entrusted with the implementation of the Fourth Geneva
Convention,6 in which the purpose
of Article 49 is stated as follows:
“It is intended to prevent a
practice adopted during the Second World War by certain Powers, which
transferred portions of their own population to occupied territory for
political and racial reasons or in order, as they claimed, to colonize those
territories. Such transfers worsened the economic situation of the native
population and endangered their separate existence as a race.”
Legal scholars Prof. Eugene Rostow,
Dean of Yale Law School in the US, and Prof. Julius Stone have acknowledged
that Article 49 was intended to prevent the inhumane atrocities carried out by
the Nazis, e.g. the massive transfer of people into conquered territory for the
purpose of extermination, slave labor or
colonization:7 8
“The Convention prohibits many of
the inhumane practices of the Nazis and the Soviet Union during and before the
Second World War – the mass transfer of people into and out of occupied
territories for purposes of extermination, slave labor
or colonization, for example....The Jewish settlers in the West Bank are most
emphatically volunteers. They have not been “deported” or “transferred” to the
area by the Government of
“Irony would...be pushed to the
absurdity of claiming that Article 49(6) designed to prevent repetition of
Nazi-type genocidal policies of rendering Nazi
metropolitan territories judenrein, has now come
to mean that...the West Bank...must be made judenrein and
must be so maintained, if necessary by the use of force by the government of
Israel against its own inhabitants. Common sense as well as correct historical
and functional context excludes so tyrannical a reading of Article 49(6.).” (Julius
Stone)
We are not convinced that an analogy may be drawn
between this legal provision and those who sought to settle in Judea and
Samaria, who were neither forcibly “deported” nor “transferred,” but who rather
chose to live there based on their ideology of settling the Land of
Israel.
We have not lost sight of the views of those who
believe that the Fourth Geneva Convention should be interpreted so as also to
prohibit the occupying state from encouraging or supporting the transfer of parts
of its population to the occupied territory, even if it did not initiate it.9 However,
even if this interpretation is correct, we would not alter our conclusions that
Article 49 of the Fourth Geneva Convention does not apply to Jewish settlement
in Judea and Samaria in view of the status of the territory according to
international law. On this matter, we offer a brief historical review.
On 2 November 1917 –17 Heshvan 5678, Lord James
Balfour, the British Foreign Secretary, published a declaration saying
that:
“His Majesty's Government view
with favor the establishment in Palestine of a
national home for the Jewish people, and will use their best endeavors to facilitate the achievement of this object, it
being clearly understood that nothing shall be done which may prejudice the
civil and religious rights of existing non-Jewish communities in Palestine, or
the rights and political status enjoyed by Jews in any other country.10 ’’
In this declaration,
“The principal Allied powers have
also agreed that the Mandatory should be responsible for putting into effect
the declaration originally made on November 2nd, 1917, by the Government of His
Britannic Majesty, and adopted by the said powers, in favor
of the establishment in Palestine of a national home for the Jewish people, it
being clearly understood that nothing should be done which might prejudice the
civil and religious rights of existing non-Jewish communities in Palestine, or
the rights and political status enjoyed by Jews in any other country. [...]
Recognition has thereby been given to the historical connection of the Jewish
people with
It should be noted here that the mandatory instrument
(like the Balfour Declaration) noted only that “the civil and religious
rights” of the inhabitants of
“The Mandatory shall be responsible
for placing the country under such political, administrative and economic
conditions as will secure the establishment of the Jewish national home, as
laid down in the preamble, and the development of self-governing institutions,
and also for safeguarding the civil and religious rights of all the inhabitants
of Palestine, irrespective of race and religion.”
And Article 6 of the Palestine Mandate states:
“The Administration of Palestine,
while ensuring that the rights and position of other sections of the population
are not prejudiced, shall facilitate Jewish immigration under suitable
conditions and shall encourage, in co-operation with the Jewish agency referred
to in Article 4, close settlement by Jews on the land, including State lands
and waste lands not required for public purposes.”
In August 1922 the League of Nations approved the
mandate given to
To complete the picture, we would add that upon the
establishment of the United Nations in 1945, Article 80 of its Charter
determined the principle of recognition of the continued validity of existing
rights of states and nations acquired pursuant to various mandates, including
of course the right of the Jews to settle in the Land of Israel, as specified
in the abovementioned documents:
‘Except as may be agreed upon in
individual trusteeship agreements [...] nothing in this Chapter shall be
construed in or of itself to alter in any manner the rights whatsoever of any
states or any peoples or the terms of existing international instruments to
which Members of the United Nations may respectively be parties”
(Article 80, Paragraph 1, UN Charter).
In November 1947, the United Nations General Assembly
adopted the recommendations of the committee it had established regarding the
partition of the Land of Israel west of the Jordan into two states.13 However,
this plan was never carried out and accordingly did not secure a foothold in
international law after the Arab states rejected it and launched a war to
prevent both its implementation and the establishment of a Jewish state. The
results of that war determined the political reality that followed: The Jewish
state was established within the territory that was acquired in the war. On the
other hand, the Arab state was not formed, and
the Arab countries, which refused to accept the
outcome of the war, insisted that the Armistice Agreement include a declaration
that under no circumstances should the armistice demarcation lines be regarded
as a political or territorial border.14 Despite this, in April
1950, Jordan annexed the territories of Judea and Samaria,15 unlike
Egypt, which did not demand sovereignty over the Gaza Strip. However, Jordan’s
annexation did not attain legal standing and was opposed even by the majority
of Arab countries, until in 1988, Jordan declared that it no longer considered
itself as having any status over that area (on this matter see Supreme Court
President Landau’s remarks in HCJ 61/80 Haetzni
v. State of Israel, IsrSC 34(3) 595, 597; HCJ
69/81 Bassil Abu Aita et
al. v. The Regional Commander of Judea and
This restored the legal status of
the territory to its original status, i.e. territory designated to serve as the
national home of the Jewish people, which retained its “right of possession”
during the period of the Jordanian control, but was absent from the area for a
number of years due to the war that was forced on it, but has since
returned.
Alongside its international commitment to administer
the territory and care for the rights of the local population and public order,
As a result,
In view of the above, we have no
doubt that from the perspective of international law, the establishment of
Jewish settlements in Judea and
1. 1 Convention (IV) respecting the Laws and Customs of
War on Land and its annex: Regulations concerning the Laws and Customs of War
on Land. The Hague, 18 October 1907.
2. 2 http://www.icrc.org/ihl.nsf/INTRO/380
3. 3
Individual or mass forcible transfers, as well as deportations of
protected persons from occupied territory to the territory of the Occupying
Power or to that of any other country, occupied or not, are prohibited,
regardless of their motive. Nevertheless, the Occupying Power may undertake
total or partial evacuation of a given area if the security of the population
or imperative military reasons does demand. Such evacuations may not involve
the displacement of protected persons outside the bounds of the occupied
territory except when for material reasons it is impossible to avoid such
displacement. Persons thus evacuated shall be transferred back to their homes
as soon as hostilities in the area in question have ceased. The Occupying Power
undertaking such transfers or evacuations shall ensure, to the greatest
practicable extent, that proper accommodation is provided to receive the
protected persons, that the removals are effected in
satisfactory conditions of hygiene, health, safety and nutrition, and that
members of the same family are not separated. The Protecting Power shall be
informed of any transfers and evacuations as soon as they have taken place. The
Occupying Power shall not detain protected persons in an area particularly
exposed to the dangers of war unless the security of the population or
imperative military reasons so demands. The Occupying Power shall not deport or
transfer parts of its own civilian population into the territory it
occupies.
4. 4 The position of Peace Now. See also B’tselem: Under
the Guise Of Legality: Israel's Declarations of State
Land in the West Bank, February 2012.
5. 5 http://jcpa.org/article/the-settlements-issue-distorting-the-geneva-convention-and-the-oslo-accords/
6. 6 ICRC
Commentary to the Fourth Geneva Convention, edited by Jean S. Pictet ,(1958) at pages 3-9.
7. 7 American Journal of International Law, Vol. 84,
1990, p. 719.
8. 8 Phillips, "The Illegal Settlements Myth,"
Commentary, 2010.
9. 9 On this matter, see Alan Baker’s article noted above
in note 5, regarding the addition of the words “directly or indirectly” to
Article 8 of the Rome Statute of the International Criminal Court.. 10
10. 10http://www.mfa.gov.il/MFA/Peace+Process/Guide+to+the+Peace+Process/The+Balfour+Declaration.
htm
11. 11 http://www.cfr.org/israel/san-remo-resolution/p15248 Link
doesn’t work 12
12. 12http://www.mfa.gov.il/MFA/Peace+Process/Guide+to+the+Peace+Process/The+Balfour+Declaration.
13. 14 According to Article II
(2) of the armistice agreement with
14. 15 http://www.jewishvirtuallibrary.org/jsource/arabs/jordanresolution.html